Tại toạ đàm “Tìm kiếm phương thức hợp tác công tư hiệu quả trong các dự án xây dựng và vận hành đường cao tốc theo mô hình BOT tại Việt Nam” do Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) phối hợp cùng các đơn vị tổ chức vừa qua, PGS. TS. Dương Đăng Huệ, Phó Chủ nhiệm Câu lạc bộ Pháp chế doanh nghiệp, Bộ Tư pháp thẳng thắn chỉ rõ 4 hạn chế trầm trọng trong pháp luật PPP gây ra không ít khó khăn, vướng mắc cho các nhà đầu tư.
"Hàng loạt vấn đề xảy ra trong thực tiễn nhưng luật pháp mơ hồ, ngắn gọn, súc tích đến mức không có quy định để dùng, gây cản trở rất lớn”, ông Huệ khẳng định.
"BÓC MẼ" 4 "LỖ HỔNG" TRẦM TRỌNG TRONG PHÁP LUẬT VỀ PPP
"Sinh sau đẻ muộn", Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Luật PPP) chính thức có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/2021. Sau đó, Chính phủ ban hành hai nghị định là: Nghị định số 28/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 quy định cơ chế quản lý tài chính dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Nghị định số 28) và Nghị định số 35/2021/NĐ-CP ngày 29/3/2021 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Nghị định số 35).
Tuy nhiên, sau gần 2 năm thi hành, pháp luật PPP cho thấy nhiều quy định không cụ thể, chồng chéo, gây bất cân xứng trong địa vị pháp lý của chủ thể cùng tham gia hợp đồng, khiến nhà đầu tư chịu nhiều thiệt thòi.
Theo phân tích của PGS. TS. Dương Đăng Huệ, thứ nhất, với tư cách là chủ thể đại diện cho Nhà nước, nắm giữ quyền lực Nhà nước, tình trạng cơ quan ký hợp đồng lạm dụng vị thế, quyền lực của mình để ép doanh nghiệp dự án, nhà đầu tư chấp nhận yêu cầu, kể cả những yêu cầu không phù hợp với quy định của pháp luật, là một việc làm trái với pháp luật, không thể được chấp nhận. Điều này tất nhiên sẽ gây bất lợi cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.
Ông Huệ nêu ví dụ, trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng thực hiện dự án thành phần đầu tư xây dựng đoạn Cam Lâm – Vĩnh Hảo, thuộc dự án xây dựng một số đoạn đường bộ cao tốc trên tuyến Bắc-Nam phía Đông giai đoạn 2017-2020, phía cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (một bên ký kết hợp đồng) yêu cầu liên danh nhà đầu tư chỉ được ký kết hợp đồng vay vốn với một loại chủ thể duy nhất là tổ chức tín dụng.
"Yêu cầu này không nhận được sự đồng tình của liên danh nhà đầu tư", ông Huệ quả quyết.
Theo phân tích của Phó Chủ nhiệm Câu lạc bộ Pháp chế doanh nghiệp, Bộ Tư pháp, điều này trái với Luật Doanh nghiệp 2020 (khoản 3, Điều 7), theo đó doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế đều có quyền lựa chọn hình thức, phương thức huy động vốn; mặt khác, trái với Luật PPP (khoản 5 Điều 3). Theo đó, bên cho vay có thể là tổ chức, cá nhân cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP vay vốn để thực hiện hợp đồng dự án PPP, không nhất thiết phải là tổ chức tín dụng.
Thứ hai, Luật PPP và các văn bản hướng dẫn thi hành còn nhiều quy định không cụ thể, đầy đủ, rõ ràng, gây không ít khó khăn cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong quá trình ký kết cũng như thực hiện hợp đồng dự án trên thực tế.
"Mặc dù có Luật PPP, hai Nghị định và một số Thông tư hướng dẫn nhưng nhiều vấn đề liên quan đến hoạt động đầu tư PPP đến nay vẫn “ngoài vòng” pháp luật", ông Huệ nhìn nhận.
Theo đó, các quy định trong pháp luật PPP hiện hành chủ yếu chỉ liên quan đến hợp đồng BOT, còn các hợp đồng dự án khác như BTO, BOO, O&M, BLT, BTL… ít được quan tâm điều chỉnh. Hạn chế này ảnh hưởng xấu đến việc thực hiện các dự án đầu tư không phải là dự án BOT.
"Vừa qua, nhiều nhà đầu tư than phiền rằng họ muốn thực hiện các dự án đầu tư hạ tầng giao thông đường bộ theo các hợp đồng khác, không phải là hợp đồng BOT nhưng không thể thực hiện được ý nguyện vì thiếu quy định pháp luật về các loại hợp đồng này", ông Huệ cho hay.
"Pháp luật hiện hành chưa có quy định về trách nhiệm pháp lý, chế tài mà Nhà nước phải gánh chịu trước nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong trường hợp chậm giải ngân theo tiến độ được cam kết. Thực tiễn cho thấy, Nhà nước không hiếm khi vi phạm nghĩa vụ này.
Tuy nhiên, rất tiếc là hiện nay, trong Luật PPP cũng như Nghị định 28 chưa có quy định để xử lý vấn đề này. Đây là một lỗ hổng của pháp luật PPP cần phải sớm được khắc phục. Do đó, để đảm bảo cho việc giải ngân được đúng hạn, cần bổ sung vào Nghị định 28 các biện pháp chế tài, trong đó, có biện pháp tính lãi nếu Nhà nước chậm giải ngân vốn cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án".
Đáng chú ý, Điều 82 Luật PPP cũng như Điều 16 và Điều 17 Nghị định 28 cho thấy quy định nội dung quan trọng liên quan đến cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu nhưng vẫn chưa có quy định pháp luật để giải quyết.
"Khi xác định phần doanh thu tăng, giảm nhưng phát sinh bất đồng quan điểm giữa các chủ thể có liên quan, đặc biệt là giữa cơ quan Nhà nước và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thì cơ quan nào sẽ có thẩm quyền giải quyết? Tòa án hay trọng tài thương mại hay một cơ quan hành chính Nhà nước nào đó?", ông Huệ đặt vấn đề. Vấn đề này chưa được xử lý trong Luật PPP cũng như các nghị định hướng dẫn thi hành.
Cùng với đó, trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày cơ quan tài chính nhận được đầy đủ hồ sơ đề nghị thực hiện chia sẻ doanh thu. Vấn đề đặt ra là, trong trường hợp Nhà nước chậm thanh toán số tiền giảm doanh thu cho doanh nghiệp dự án, khi đó, phía Nhà nước có phải chịu trách nhiệm pháp lý gì không? Nghị định 28 không quy định gì về vấn đề này.
Thứ ba, một số quy định trong pháp luật PPP không đảm bảo sự bình đẳng giữa các bên, gây bất lợi cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.
Dẫn chứng Khoản 1, Khoản 2 Điều 82 Luật PPP, cơ quan ký kết hợp đồng dự án PPP có trách nhiệm đề nghị Kiểm toán Nhà nước kiểm toán phần tăng, giảm doanh thu thực tế của dự án PPP để làm cơ sở xác định giá trị doanh thu chia sẻ giữa Nhà nước với doanh nghiệp dự án PPP, ông Huệ cho rằng: "Quy định này có hai vấn đề thể hiện sự “lợi thế” của Nhà nước trong mối quan hệ với doanh nghiệp dự án".
Phó Chủ nhiệm Câu lạc bộ Pháp chế doanh nghiệp, Bộ Tư pháp thắc mắc, tại sao chỉ có cơ quan ký kết hợp đồng dự án (cơ quan Nhà nước) mới có quyền yêu cầu Kiểm toán nhà nước thực hiện việc kiểm toán mà bên nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thì lại không, trong khi cả hai đều bình đẳng với nhau trong quan hệ hợp đồng?
Tại sao chỉ có Kiểm toán Nhà nước mới được mời thực hiện việc kiểm toán mà không thể là một cơ quan kiểm toán nào khác, ví dụ kiểm toán độc lập?
"Đây là một quy định bất hợp lý, không bảo đảm sự bình đẳng giữa Nhà nước và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong một công việc rất quan trọng là xác định và chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu. Do đó, để đảm bảo sự bình đẳng thực sự giữa các chủ thể của hợp đồng dự án PPP, cần sửa đổi, bổ sung các quy định tại Điều 17 Nghị định 28 theo hướng mọi vấn đề phát sinh phải được giải quyết trên cơ sở hợp tác, có sự thống nhất ý kiến của cả hai bên", ông Huệ đề xuất.
Thứ tư, còn tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn trong quy định của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Luật PPP) và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Cụ thể, Khoản 3, Điều 8 Nghị định số 28 ngày 26/3/2021 quy định cơ chế quản lý tài chính dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư chỉ rõ: “Vốn đầu tư công hỗ trợ xây dựng hạng mục công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng quy định tại điểm b khoản 5 Điều 70 Luật PPP chỉ được thanh toán cho khối lượng hạng mục hoàn thành đã được cơ quan ký kết hợp đồng dự án PPP xác nhận và theo tỷ lệ các nguồn vốn, giá trị, tiến độ, điều kiện được quy định tại hợp đồng dự án PPP, phù hợp với kế hoạch vốn đầu tư công trung hạn, hàng năm được cấp có thẩm quyền phê duyệt”.
Như vậy, nhà đầu tư phải chủ động bỏ vốn chủ sở hữu, vốn vay để thực hiện các hạng mục công trình trước. Chỉ sau khi hạng mục công trình đó đã được cơ quan ký kết hợp đồng dự án xác nhận đã hoàn thành thì mới được Nhà nước giải ngân.
Quy định như vừa nêu trên không những gây bất lợi cho nhà đầu tư mà còn mâu thuẫn với quy định tại điểm b, Khoản 5, Điều 70 Luật PPP, theo đó, vốn nhà nước hỗ trợ xây dựng công trình được “bố trí vào hạng mục cụ thể theo tỷ lệ và giá trị, tiến độ và điều kiện quy định tại hợp đồng dự án"...
BỊ ĐỐI XỬ BẤT BÌNH ĐẲNG, NHÀ ĐẦU TƯ NẢN LÒNG
Đại diện cho cộng đồng doanh nghiệp, doanh nhân hoạt động trong lĩnh vực tư vấn, đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng giao thông đường bộ, PGS. TS. Trần Chủng, Chủ tịch Hiệp hội các Nhà đầu tư công trình giao thông đường bộ Việt Nam (VARSI), cũng cho rằng, còn tồn tại sự bất bình đẳng giữa nhà nước và nhà đầu tư trong hợp đồng PPP.
Theo ông Chủng, bản chất của phương thức đối tác công tư là Nhà nước và các nhà đầu tư tư nhân cùng ký hợp đồng để phân chia lợi ích, rủi ro cũng như trách nhiệm của mỗi bên trong việc xây dựng công trình hay cung cấp một dịch vụ công nào đó. Như vậy, hai chủ thể này là đối tác bình đẳng theo pháp luật dân sự thông qua hợp đồng dự án.
Tuy nhiên, cơ quan quản lý Nhà nước xuất hiện trong vị thế “đối tác” thì phương thức hoạt động vẫn mang dậm dấu ấn của cơ quan công quyền, dẫn đến sự bất bình đẳng giữa cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư theo nguyên tắc trong hợp đồng dân sự.
"Các nhà đầu tư quá mệt mỏi khi các cơ quan nhà nước quản lý các dự án này với vốn tư nhân đầu tư chiếm 80% nhưng được đối tác “soi” vào đủ thứ như cơ chế quản lý đầu tư công", Chủ tịch VARSI khẳng định.
Mặt khác, "trong khi cơ quan Nhà nước yêu cầu nhà đầu tư phải thực hiện nhiều cam kết, nếu không thực hiện đúng sẽ bị xử lý vi phạm. Tuy nhiên, ở chiều ngược lại, cơ quan Nhà nước trong các trường hợp không thực hiện đúng cam kết như: cấp vốn chậm, tự cắt trạm thu phí theo phương án tài chính; không tăng phí theo cam kết; mở đường song hành làm giảm lưu lượng; ra lệnh đóng trạm hay áp đặt điều kiện thu phí không dừng…, làm ảnh hưởng đến phương án tài chính của dự án, gây thiệt hại cho nhà đầu tư, ngân hàng thì không có chế tài xử lý", ông Chủng đặt câu hỏi.
Khi đó, hậu quả để lại là nhà đầu tư BOT nản chí, không hào hứng tham gia các dự án BOT.
Tuy nhiên, "trong suốt 10 năm qua, chỉ số giá cũng như nguyên vật liệu “đội giá” rất nhiều với chỉ số CPI tăng tới 27%. Mặt khác, theo các hợp đồng của dự án PPP, cứ 3 năm điều chỉnh giá một lần.
Dù vậy, đối với lại các dự án đi vào vận hành khai thác, hầu hết không được điều chỉnh giá theo hợp đồng dự án đã ký. Đây một thiệt thòi rất lớn đối với lại các nhà đầu tư, các doanh nghiệp dự án đầu tư PPP trên cả nước nói chung và Tập đoàn Đèo Cả nói riêng”, ông Dũng giãi bày.
Vì vậy, VARSI mong muốn hệ thống văn bản pháp luật sớm nghiên cứu, bổ sung các quy định về quyền và nghĩa vụ của hai chủ thể này trong hoạt động xây dựng theo phương thức PPP, làm căn cứ xây dựng các hợp đồng trên nhằm bảo đảm nguyên tắc bình đẳng, tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.
Là một doanh nghiệp để lại nhiều dấu ấn trong xây dựng hạ tầng giao thông tại Việt Nam, ông Nguyễn Quang Dũng, Phó Tổng giám đốc Công ty cổ phần Tập đoàn Đèo Cả cũng bày tỏ, trong quá trình vận hành khai thác có nhiều quy định bất cập, ảnh hưởng đến quyền lợi của các nhà đầu tư.
Theo ông Dũng, giá dịch vụ sử dụng đường bộ hiện vẫn đang được điều chỉnh theo Thông tư số 35/2016 của Bộ Giao thông vận tải và Thông tư 159/2013 của Bộ Tài chính với biểu giá tối đa được áp dụng từ năm 2013.
Vì vậy, lãnh đạo Tập đoàn Đèo Cả đề xuất sửa đổi Thông tư 35/2016 của Bộ Giao thông vận tải để điều chỉnh biểu mức giá tối đa cho dịch vụ sử dụng đường bộ, đảm bảo bù đắp chi phí vận hành, bảo trì và hoàn vốn cho dự án, tiến tới bỏ quy định mức giá tối đa cho dịch vụ sử dụng đường bộ, thực hiện theo nguyên tắc định giá theo Luật giá và phù hợp với từng thời kỳ của hợp đồng dự án.
Google translate